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18 y 19 de noviembre de 2003 PONENCIA:
REGULACIÓN DE LA JORNADA Y LOS DESCANSOS. ADAPTACIÓN A LA DIRECTIVA
93/104 Y A LA DOCTRINA DEL TJCE. JOSÉ
BENEDITO ALBEROLA Abogado
- Sindicato de Médicos de Asistencia Pública (SIMAP) JUAN
BENEDITO ALBEROLA Médico
- Sindicato de Médicos de Asistencia Pública (SIMAP) A todos
los médicos españoles asistenciales que, a pesar de todo y de todos, desempeñan
con vocación su profesión. ÍNDICE
I.
PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN Actualmente
están en trámite parlamentario la Ley del Estatuto Marco del personal
estatutario de los servicios de salud y la Ley de Ordenación de las Profesiones
Sanitarias. En la primera se tratan los aspectos laborales de los médicos y en
la segunda, los profesionales. Es
voluntad del Ministerio de Sanidad que ambas leyes puedan ser aprobadas y
publicadas en el BOE durante el mes de diciembre. Como
toda ley, tienen vocación de estabilidad y, por tanto, de regular los aspectos
laborales y profesionales de los médicos durante largo tiempo. Aunque nos
tememos que no será así. Y diremos porqué. El
Tribunal Constitucional, a partir de su sentencia 27/1981 y fundamentalmente en
las sentencias 76/1992 y 195/1994, ha precisado el contenido posible de la Ley
anual de Presupuestos Generales del Estado. En represalia, el Ejecutivo de turno
se inventó la técnica legislativa de las llamadas Leyes de Acompañamiento
a los Presupuestos del Estado. Y así,
desde 1993, junto con la Ley de Presupuestos Generales del Estado se tramita
simultáneamente, en un tiempo récord que impide el debate parlamentario, una
Ley ordinaria denominada Ley de Medidas fiscales, administrativas y del orden
social, que tiene la virtud de tocar múltiples leyes (todas las que
hagan faltan). En
un claro atentado al Estado de Derecho, todos los gobiernos han usado y abusado
de su poder y han propuesto a su
grupo parlamentario la modificación de las leyes que les molestaban mediante la
citada técnica legislativa. No hay ninguna razón que nos haga pensar que la
situación vaya a cambiar. Así,
el profesional del Derecho y el ciudadano normal, cada 31 de diciembre, están
en vilo, y razonablemente preocupados, de que no se haya modificado la ley que
le ocupa profesionalmente o que le afecta directamente. Atendiendo
la amable invitación del Instituto de Fomento Sanitario, vamos a exponer en la
presente ponencia las ideas del SIMAP (Sindicato de Médicos de Asistencia Pública)
sobre la regulación de la jornada y los descansos de los médicos, desde el
punto de vista de su ajuste a la Directiva 93/104 y a la doctrina del TJCE. La
doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) está
contenida fundamentalmente en la sentencia del asunto SIMAP, que es la forma que
el citado Tribunal, con sede en Luxemburgo, denomina a sus sentencias,
reconociendo el protagonismo de la respectiva parte actora. Sin embargo, el
Ministerio de Sanidad siempre utiliza la fórmula cronológica de citarla por su
fecha, en un claro intento, vano y que lo pone en evidencia, de ningunear al
SIMAP. La propia Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha advertido esta
circunstancia y, a partir de su sentencia de 1 de abril de 2002, referida a la
extensión a la Atención Especializada de la sentencia previa, de 4 de octubre
de 2001, que reconocía los derechos de la Atención Primaria, ya cita
expresamente esta sentencia como “la sentencia del TJCE de 3 de octubre de
2000 (asunto SIMAP)”. Es
necesario precisar, por último, que el SIMAP es un sindicato exclusivamente de
médicos. De hecho, es el único sindicato de médicos que se atreve a concurrir
a las elecciones sindicales en solitario, sin ir en coalición (con el paraguas)
con otros sindicatos no médicos. Por tanto, es el único sindicato cuya
representatividad no se ha de suponer, sino que está acreditada con un número
de votos determinado. Quizás a esto se deba el que estemos nosotros aquí, y no
otros; sin perjuicio de que, gracias a nosotros, el Derecho Médico en la Unión
Europea ha adquirido nuevas dimensiones. 1.
INTRODUCCIÓN Todo
empezó el 17 de junio de 1998, cuando el SIMAP planteó ante la Sala de lo
Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana una demanda
en materia de conflicto colectivo contra la Conselleria de Sanitat de la
Generalitat Valenciana en la que textualmente se denunciaba: “Los
médicos que prestan sus servicios en los equipos de Atención Primaria son
forzados a realizar jornadas de trabajo indefinidas, sin tope ni diario ni
semanal ni mensual ni anual, en las que se encadena la jornada ordinaria con el
turno de Atención Continuada, y ésta con la jornada ordinaria del día
siguiente, y todo ello repetido con la cadencia deseada por la Conselleria de
Sanitat, según necesidades unilateralmente programadas. De hecho, un médico
realiza una jornada laboral ininterrumpida de 31 horas, sin descanso nocturno,
todas las veces que se le programe a la semana o al mes, incluso con cadencia día
sí y día no, procurándose la alimentación por sus propios medios, desplazándose
a las visitas domiciliarias, en horario nocturno en el que no existe transporte
público, en solitario y sin seguridad alguna, según su buen criterio”. Así
se refleja como hecho probado en la sentencia que, con posterioridad, dictó
este Tribunal (sentencia número 13/2000, de 2 de noviembre), en coherencia
necesaria con la sentencia del TJCE de 3 de octubre de 2000 en el asunto SIMAP
(Asunto C-303/98), y que fue ratificada por sentencia de la Sala de lo Social
del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2001. Con
posterioridad hubo idéntico pronunciamiento para los médicos de Atención
Especializada en la ya citada sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo de 1 de abril de 2002. Pero
todo pudo haber empezado el 6 de febrero de 1998, cuando el SIMAP presentó
demanda de conflicto colectivo contra la citada Conselleria, ante la ya citada
Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
denunciando que: “El
personal médico en formación por el sistema de médicos residentes está
obligado a firmar un contrato en el que consta una cláusula que dice « que
teniendo en cuenta la finalidad formativa del presente contrato, la prestación
de servicios nocturnos de presencia física no implicará necesariamente la
libranza del día siguiente al de su realización» y al amparo de dicha cláusula,
los MIR son forzados a continuar en su puesto de trabajo el día siguiente de
realizar una guardia nocturna de presencia física, sin solución de
continuidad, pues carecen del derecho a librar las mencionadas guardias”. Así
se refleja como hecho probado en la sentencia que, con posterioridad, dictó
este Tribunal (sentencia número 4/1998, de 30 de marzo), y que posteriormente
fue ratificada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de
15 de febrero de 1999.
a)
Definiciones en la Normativa Europea: Tiempo de trabajo y Período de descanso. En
la actualidad están vigentes tres Directivas Europeas sobre el tiempo de
trabajo: la 89/391, de 12 de junio de 1989 (relativa a la aplicación de medidas
para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el
trabajo), la 93/104, de 23 de noviembre de 1993 (relativa a determinados
aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo) y la 2000/34, de 22 de junio
de 2000 (por la que se modifica la Directiva 93/104 para incluir los sectores y
las actividades excluidos de dicha Directiva). La
citada Directiva 93/104 establece que tiempo de trabajo es
”todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a
disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones,
de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales“ y que período
de descanso es “ todo período que no sea tiempo de trabajo”. Pero
la pretendida simplicidad de estas definiciones ya ha sido matizada en varios
puntos. Así: 1) El Abogado General del
TJCE, en el punto 36 de sus conclusiones en el asunto SIMAP, dice: “Considero,
pues, que el artículo 2, número 1, de la Directiva debe interpretarse en el
sentido de que los tres criterios en él indicados para definir el tiempo de
trabajo son autónomos y no deben concurrir a un mismo tiempo, por lo que las
horas de disponibilidad con presencia física en el lugar de trabajo, como las
guardias médicas objeto del presente asunto, deben considerarse horas de
trabajo e incluirse, por consiguiente, en el cómputo del tiempo de trabajo
diario y semanal”, tras exponer en su punto 34 que “la aplicación
conjunta de los tres criterios es difícilmente conciliable con los objetivos y,
en consecuencia con la ratio de la Directiva, que es precisamente la de
garantizar a los trabajadores un tiempo razonable de descanso... Considerar que
la Directiva excluye del tiempo de trabajo el período durante el cual el
trabajador está obligado a estar presente en el lugar de trabajo y a estar a
disposición del empresario sería, a mi juicio, tanto como admitir que mediante
la Directiva examinada el Consejo ha decidido intencionadamente marcar un
retroceso en la política social comunitaria con respecto a la evolución de las
políticas internas de los estados miembros”. Esta argumentación ha
servido de base al punto 3 de la sentencia del asunto SIMAP cuando refiere que el
tiempo dedicado a la Atención Continuada es tiempo de trabajo en su totalidad.
2) También en su
punto 37, expone: “... no obstante, como explicaré más adelante, una
interpretación correcta y equilibrada del sistema requiere que se tenga en
cuenta el período de localización a otros efectos y, en concreto, para la
fijación de las horas de descanso”, junto al punto 38 “La diferencia
entre los dos conceptos de disponibilidad y de localización no permite, sin
embargo, considerar tiempo de descanso a aquel en el que el trabajador se
encuentra en régimen de localización y no ejerce actividad laboral alguna. En
efecto, la circunstancia de que el trabajador localizable no pueda, en cualquier
caso, disponer de manera total y absoluta de su propio tiempo, hace que resulte
infundada una interpretación de las normas analizadas que conducen a incluir
los períodos de localización dentro del tiempo de descanso. ... Las horas
en régimen de localización en las que el trabajador no ejerce actividad alguna
no forman parte del tiempo de descanso, lo que lleva aparejado que los
trabajadores en régimen de localización, como sucede con los componentes de un
equipo de guardia, tienen derecho en cualquier caso, al término de dicho período,
a las horas de descanso mínimo previstas en el Título II de la Directiva”. La
Directiva 2000/34 establece la definición de descanso adecuado
como: “períodos regulares de descanso de los trabajadores, cuya duración
se expresa en unidades de tiempo, suficientemente largos y continuos para evitar
que, debido al cansancio o a ritmos de trabajo irregulares, aquellos se
produzcan lesiones a sí mismos, a sus compañeros o a terceros, y que
perjudiquen su salud, a corto o a largo plazo”. El considerando número 11
de esta Directiva dice que el concepto de descanso debe expresarse en unidades
de tiempo, es decir, días, horas o fracciones de los mismos. b)
El futuro Estatuto Marco. El
futuro Estatuto Marco dedica la sección 1ª de su capítulo X a definir y
regular el tiempo de trabajo y el régimen de descansos.
Si nos atenemos a su exposición de motivos, en esta sección 1ª “se lleva
a cabo la transposición al sector sanitario
de las Directivas 93/104/CE, del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, y
2000/34/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000”. A
continuación se expone que, para la transposición, se ha tenido especialmente
presente lo dispuesto en la Constitución Española en sus artículos 43.1
(derecho a la protección de la salud) y el 40.2 (obligación de los poderes públicos
de velar por la seguridad e higiene en el trabajo). Sin
embargo oculta que para la transposición, también, como no podía ser
de otra forma, se ha tenido en cuenta la doctrina jurisprudencial de la ya
citada y fundamental sentencia del TJCE de 3 de octubre de 2000 (asunto SIMAP).
Y también habrá de contemplar la necesaria sentencia del TJCE de 9 de
septiembre de 2002 (asunto JAEGER), que supone una puntualización a la anterior
sentencia. Así como el auto del TJCE de 3 de julio de 2001 (asunto CIG), que
extiende los beneficios de la sentencia del asunto SIMAP al colectivo de
enfermería de los equipos de atención primaria que realiza turnos de atención
continuada. c)
La relación funcionarial especial de los médicos españoles con el Sistema
Nacional de Salud. Los
médicos españoles tiene una relación funcionarial especial con el Sistema
Nacional de Salud, denominada estatutaria, por su Estatuto Jurídico del
Personal Médico al servicio de la Seguridad Social. Además,
coexisten con ello, los siguientes colectivos: - Los médicos en período
de formación a través del sistema de residencia (MIR), que están vinculados
laboralmente a través del Estatuto de los Trabajadores de una forma ya inequívoca
después de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de
febrero de 1999 en el Conflicto Colectivo del SIMAP contra la Conselleria de
Sanitat de la Generalitat Valenciana. - Los médicos funcionarios
sometidos a la Ley de la Función Pública. - Los médicos con contratos
laborales en Instituciones que prestan sus servicios al Sistema Nacional de
Sanidad (como por ejemplo: la red hospitalaria concertada de Cataluña, el
Hospital General de la Diputación de Valencia, el Hospital Público con gestión
privada de Alzira, etc.) y, por tanto, sometidos al Estatuto de los
Trabajadores.
El
futuro Estatuto Marco ya prevé una jornada laboral obligatoria, sólo para
todos los médicos y para parte de los enfermeros (los que prestan sus servicios
en la Atención Primaria), compuesta de la suma de: a)
una jornada ordinaria b)
y una jornada complementaria de atención continuada para la realización
de guardias y
cuyo límite será 48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo
semestral. A
ello añade una jornada laboral especial con carácter voluntario para el médico,
con un límite máximo de 150 horas al año y siempre que se respeten los
principios generales de protección de la seguridad y salud. La
duración de la jornada ordinaria no debe ofrecer problema. Cada servicio
de salud autonómico la concretará sin dificultad, ya que afecta a todas las
categorías profesionales, no sólo a los médicos. De
hecho, en el reciente Decreto137/2003, de 18 de julio, del Consell de la
Generalitat, por el que se regula la jornada y horario de trabajo, permisos,
licencias y vacaciones del personal al servicio de las Instituciones Sanitarias
de la Generalitat dependientes de la Conselleria de Sanitat (DOGV 24-7-2003), se
establece una jornada ordinaria de 1.625 horas anuales. Y, novedosamente
y abandonando el oscurantismo habitual, el propio Decreto describe como se
alcanzan estas 1.625 horas, computando las jornadas diarias
a 7 horas, es decir a 7 x 6 = 42 horas semanales,
del siguiente modo:
La
jornada especial voluntaria tampoco ofrece dificultades de cuantificación
por cuanto expresamente se fija en 150 horas anuales. El
problema es la cuantificación de la jornada complementaria obligatoria
de atención continuada. Para evitar perversiones es absolutamente necesario que
la expresión “la duración máxima conjunta de los tiempos de trabajo
correspondientes a la jornada complementaria y a la jornada ordinaria será de
48 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo semestrales”
se cuantifique en un número de horas anuales. No
hacerlo así supone dejar completamente indefensos a los médicos frente al
correspondiente servicio de salud autonómico, que interpretará esta expresión
a su antojo y siempre en perjuicio del médico, obligándole a realizar jornadas
de trabajo anuales indefinidas y abusivas, con los argumentos más variopintos y
extravagantes. A título de ejemplo adjuntamos en los anexos una interpretación
de éste hecho realizada por la Conselleria de Sanitat de la Generalitat
Valenciana en la que afirma categóricamente que las horas de atención
continuada que pueden ser obligatoriamente adjudicadas a un médico oscila entre
las 642 y 1050 horas al año. Observemos que, si sumamos esta cifra con las 1654
horas al año de jornada ordinaria que aplicaba en la fecha del informe el
citado organismo, resulta que un médico podía ser obligado a trabajar un total
de horas anuales oscilante entre 2296 (que suponen 328 jornadas de 7 horas en
365 días anuales) y 2704 (que suponen 386 jornadas de 7 horas en 365 días
anuales). No
hay que olvidar que el funcionamiento de la Sanidad Pública en España descansa
en la explotación laboral de los médicos, que son forzados a realizar jornadas
de trabajo anuales abusivas (y a veces, inhumanas) o indefinidas “por
razones de servicio”. Incluso, después de la sentencia del asunto SIMAP,
dada la inercia administrativa y la falta de respeto al Estado de Derecho de los
sucesivos gobiernos que se resisten a aplicar la citada sentencia. 4.
LA ESENCIA DE LA NORMATIVA EUROPEA
Las citadas directivas europeas, que son aplicables al colectivo médico
de forma inequívoca tras la sentencia del asunto SIMAP, obligan a respetar tres
aspectos fundamentales de forma conjunta e inseparable (es decir, todos ellos al
mismo tiempo): -
La jornada máxima comunitaria establecida en no más de 48 horas a la
semana. -
El descanso semanal de 35 horas ininterrumpidas. -
El descanso diario de 11 horas ininterrumpidas. Una
lectura de los sucesivos anteproyectos de la Ley nos lleva a la conclusión de
que los trabajadores de la Sanidad tendrán garantizados sus deberes y derechos,
si se atienden pequeñas enmiendas a los textos presentados. Sin
embargo no sucede lo mismo con la médicos. Los borradores de texto presentados
chocan frontalmente con la Directiva Europea 93/104, la interpretación
jurisprudencial de la misma por el TJCE en la sentencia del asunto SIMAP, la
Constitución Española y la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. En
concreto existen una serie de premisas de obligado cumplimiento que no son
tenidas en cuenta:
Por
último hay que señalar que no resiste el más mínimo análisis, ni ideológico
ni material, que la masa salarial de los trabajadores del grupo A (en su inmensa
mayoría médicos) pueda suponer un desequilibrio
significativo en los presupuestos de la Sanidad Pública (que incluyen el
gasto farmacéutico). Además es indiscutible que, si los médicos han de
proporcionar asistencia profesional durante las 24 horas del día a lo largo de
los 365 días del año, la plantilla estructural de los mismos ha de ser la
adecuada, tal y como sucede con el personal de enfermería y el resto de los
trabajadores de la sanidad. II.
LA PROBLEMÁTICA GENERAL DE LA TRANSPOSICIÓN DE LAS DIRECTIVAS EUROPEAS A LA
NORMATIVA ESPAÑOLA 1.
LA JORNADA MÁXIMA COMUNITARIA DE “NO MÁS DE 48 HORAS”. Como
ya hemos indicado, la transposición de la jornada laboral máxima anual en el
futuro Estatuto Marco sólo presenta dificultad en la que se pretende llamar jornada
complementaria de atención continuada. El
SIMAP estima que la transposición se ha de efectuar: 1.-
Llamando a las cosas por su nombre. No estamos ante una jornada complementaria,
sino ante horas extraordinarias, según establece el art. 6.2 de la
Directiva 93/104 e interpreta el punto 3 de la sentencia del asunto SIMAP: “El tiempo dedicado a
atención continuada por médicos de Equipos de Atención Primaria en régimen
de presencia física en el centro sanitario debe considerarse tiempo de trabajo
en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias en el sentido de la
Directiva 93/104”. 2.-
Huyendo de los eufemismos y llamando a los médicos, médicos (tal como hace el
TJCE). En todo el futuro Estatuto Marco no aparece ni una sola vez la palabra médico
y sí “licenciados sanitarios”, “licenciados con título de
especialista en Ciencias de la Salud”, “personal en formación mediante
residencia” o, incluso, “licenciados sanitarios jubilados”. Si
la Medicina, quieran o no los autores del futuro Estatuto Marco, son los médicos,
por qué no se quiere ni citarlos ni regular sus funciones y jornada de trabajo
de modo específico y se recurre a la formula de “el personal de
determinadas categorías que realiza jornada complementaria de atención
continuada” (que sólo son los médicos y determinados enfermeros, no
todos).
3.-
Cuantificando las horas extraordinarias (la mal llamada jornada complementaria
de atención continuada) en el propio Estatuto Marco y tomando el mismo criterio
que se usa en la cuantificación de la jornada ordinaria, ya que es el único
que respeta la igualdad de trato para todas las categorías profesionales y el
principio de que “el tiempo de descanso no se recupera con tiempo de
trabajo”. No aceptar esto sería volver al concepto, afortunadamente ya
superado, de las fiestas recuperables de la etapa franquista. Así,
en el supuesto de la Comunidad Valenciana que hemos usado de ejemplo, tendríamos
que, la jornada total de las categorías profesionales que tienen asignada
jornada complementaria (la
ordinaria más la jornada de atención continuada o guardias), ha de ser
de 1.856 horas anuales, computada teniendo en cuenta una jornada
diaria de 8 horas, es decir de 8 x 6=48 horas semanales, de la siguiente manera:
Sin
embargo, el SIMAP aún, en octubre de 2003, ha tenido que oír de los
responsables del Ministerio de Sanidad que una gestión de la Sanidad Pública
que no se base una jornada laboral de los médicos que cubra todas las
necesidades del sistema (en forma de guardias) y retribuida mediante un salario
mínimo (el pago de la hora de guardia a un tercio del valor de la hora
ordinaria) es imposible. Hay
que reconocer que la Sanidad española necesita una reforma estructural con
respecto a la política seguida con los médicos. Y, si los actuales gestores no
son capaces de abordarla, deberían dejar paso a otros que tengan la valentía
política y la capacidad de hacerla. Ya
Russell nos advertía de que: “en todas partes se ha manifestado la
repugnancia a construir una superestructura brillante sobre cimientos de
sufrimiento y degradación”. Y
no haría falta que recordáramos a las brillantes inteligencias que
pronosticaban que la economía de los EE. UU. quebraría al desaparecer el
sistema de esclavitud de los negros, pues no había posibilidad de que
funcionara sin esclavos. Evidentemente no sólo no fue así, sino que la economía
estadounidense se ha convertido en la primera economía mundial. Concluiremos
diciendo que la transposición no respeta la Directiva 93/104 y entra en
conflicto con la misma, ya que: -
no cuantifica el número máximo anual de horas extraordinarias (la
llamada jornada complementaria) de lo médicos. -
impone el carácter obligatorio de estas horas extraordinarias. -
permite que un posible defecto de horas ordinarias se compense con un
aumento de horas extraordinarias, puesto que cualquier posible mejora de la
jornada ordinaria se anula al incrementar la jornada complementaria de modo que
la jornada total quede invariable. -
retribuye las horas extraordinarias a un tercio de las horas ordinarias,
en clara contradicción con toda la normativa laboral española. Toda hora que
supere la jornada ordinaria (llámese del modo que se quiera) no puede ser
retribuida en cuantía inferior a la hora ordinaria. -
se utiliza para empeorar las condiciones laborales de los médicos (sólo
de este colectivo y no del resto). Es
necesario diferenciar entre los turnos de guardias o atención continuada y las
horas extraordinarias. Los turnos de guardias o atención continuada (que forman
parte de la jornada laboral anual desde la sentencia del asunto SIMAP – así
por ejemplo, en la Comunidad Valenciana, de las 1.625 horas anuales -) son
necesarios para garantizar la atención médica a la población durante las 24
horas de cada uno de los 365 días de cada año y deben ser obligatorios, con
las exenciones naturales derivadas de la edad, el estado de salud y la
maternidad o lactancia. Las horas
extraordinarias (que son todas las que superan la jornada laboral anual máxima
ordinaria, es decir, las 48 horas semanales – así por ejemplo, en la
Comunidad Valenciana, hasta llegar a las 1.856 horas anuales -) deben ser
voluntarias. Tendríamos,
pues, el siguiente esquema,: a)
Jornada según el futuro Estatuto Marco
b)
Jornada según el SIMAP
2.-
EL DESCANSO ININTERRUMPIDO SEMANAL DE 35 HORAS. El
artículo 5 de la Directiva 93/104 establece
que semanalmente debe existir un periodo mínimo de descanso ininterrumpido de
24 horas, a las que se añadirán las 11 horas de descanso diario (es decir,
establece un periodo mínimo ininterrumpido de 35 horas). Este descanso semanal
podría ser aplicado, según su artículo 16.1, en un periodo de referencia que
no exceda de 14 días. O sea que cada 14 días ha de haber dos periodos
ininterrumpidos de 35 horas de descanso. Por tanto lo único admisible sería un
periodo ininterrumpido de 70 horas cada 14 días, mientras que no cumpliría la
Directiva dos periodos uno de los cuales fuera inferior a 35 horas (por ejemplo,
un periodo de 20 horas junto con un periodo de 50 horas no cumpliría la
Directiva). Además
es natural que, si el descanso semanal y el descanso diario son dos derechos
independientes que no pueden solaparse y que ambos deben ser respetados, en el
supuesto de haber efectuado una guardia de 24 horas consecutivas sin el descanso
diario, existe un débito de 11 horas correspondientes al descanso diario, por
lo que el descanso semanal de 35 horas consecutivas se ha acumular al anterior.
El médico, en este caso concreto, ha de disfrutar de un descanso de 11 horas
consecutivas (el diario) más un descanso de 35 horas consecutivas (el semanal).
Esto sería una transposición adecuada para compatibilizar los dos descansos
(el diario y el semanal) en el caso de la llamada libranza del lunes tras una
guardia de sábado, aunque habría otras maneras de compatibilizar estos dos
descansos. El único beneficio que se observa en el futuro Estatuto Marco
es la ampliación de estos descansos (semanal y diario de 35 y 11 horas,
respectivamente) a 36 y 12 horas, en clara armonización con el Estatuto de los
Trabajadores vigente. El
futuro Estatuto Marco establece un régimen de descansos alternativos
ininteligible y que tampoco respeta la compensación equivalente prevista en la
Directiva para las excepciones. Por
ello, hemos de concluir que la transposición se intenta efectuar sin respetar
la Directiva 93/104 y con una redacción deliberadamente confusa. 3.-
EL DESCANSO DIARIO DE 11 HORAS CONSECUTIVAS. El
futuro Estatuto Marco amplía a 12 horas el descanso diario mínimo que la
Directiva, en su artículo 3, fija en 11 horas. Sin embargo establece un sistema
de excepciones aplicables solo a los médicos que, en nuestra opinión, chocan
frontalmente con el espíritu y la letra de la normativa europea. En
primer lugar, no debería ofrecer dudas que, si se define al día como periodo
de 24 horas, el descanso diario debería estar comprendido dentro de esas 24
horas. En segundo lugar, en estas 24 horas existe un tramo nocturno en el que se
desempeña un trabajo de gran tensión física y mental, en el que no están
especificadas ningún tipo de pausas. Por
ello, nuestra opinión es que el sistema de guardias o atención continuada
realizados durante 24 horas consecutivas no es compatible con la Directiva
93/104 y que, en consecuencia, la transposición no es correcta y, desde luego
(y como siempre) se transpone contra los médicos. No es compatible con
la Directiva Europea un descanso diario concedido el día después de una
jornada de24 horas consecutivas de guardia. Y,
desde luego, no es jurídica ni moralmente aceptable decir que todo lo que no se
transpone expresamente se considera excepción, en los términos del art. 17 de
la Directiva 93/104 (que regula las excepciones
a los descansos y a la duración del tiempo de trabajo). De este modo,
los periodos equivalentes de descanso compensatorio se limitan a un número de
supuestos muy reducido y confusamente regulado, mientras que las excepciones se
universalizan sin tipificarlas. 4.-
LA LLAMADA LIBRANZA POSTGUARDIA. La
llamada libranza postguardia, es decir, el inmediato periodo subsiguiente a la
realización de una jornada laboral de 24 horas consecutivas, es especialmente
problemática. En
primer lugar, no es pacífica su aplicación. En algunas comunidades y a ciertos
médicos todavía se les obliga a trabajar 31 horas consecutivas. También a las
mujeres médico embarazadas. Pero
una vez conseguida esta llamada libranza comienzan a surgir los problemas. La
libranza es obligatoria y retribuida, pero queda la duda de sí computa como
jornada a la hora de cuantificar la jornada máxima anual. El
punto de vista del SIMAP es que la libranza es obligatoria, retribuida y computa
como jornada, en aplicación del principio comunitario de que, una excepción
tan importante como la de trabajar 24 horas seguidas, debe ir acompañada de la
concesión de un periodo equivalente de descanso compensatorio. Esta compensación
no es satisfactoria ni adecuada a la Directiva sino cumple estos tres
requisitos. Este
tema ha sido planteado de forma repetida a nuestro Tribunal Supremo, que ha
fallado ya en tres ocasiones sobre ello en sus sentencias de 11 de diciembre de
2002, 16 de diciembre de 2002 y 20 de mayo de 2003. En ellas no queda claro de
forma unívoca cual es la normativa nacional aplicable al respecto, pues se
invoca normativa autonómica varia. El
futuro Estatuto Marco regula la llamada libranza postguardia de forma claramente
negativa para los intereses de los médicos, como siempre, y utiliza la
trasposición de la Directiva en el sentido expresamente prohibido por la misma,
es decir, la utiliza para empeorar
condiciones laborales al establecer que la libranza postguardia no tendrá el
carácter ni la consideración de trabajo efectivo, ni podrá ser, en ningún
caso, tomado en consideración para el cumplimiento de la jornada ordinaria de
trabajo. 5.-
EL TRABAJO A TURNOS Y EL TRABAJO NOCTURNO La
sentencia del asunto SIMAP establece en su punto 5 que los médicos que realizan
jornada ordinaria conjuntamente con turnos de guardia o atención continuada
son trabajadores a turnos. El
fallo de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de
7 de octubre de 2002, ante un conflicto colectivo planteado por el SIMAP
sobre las condiciones laborales de los médicos con nombramientos de atención
continuada, establece que los médicos que sólo realizan atención continuada
son trabajadores nocturnos. El
futuro Estatuto Marco no hace ninguna mención a éstos hechos y obvia cualquier
referencia a toda la sección tercera de la Directiva 93/104. En concreto no
contempla: -
Que el tiempo de trabajo normal
de los trabajadores nocturnos no debe exceder de 8 horas como media por cada
periodo de 24 horas (art. 8.1). -
Que los trabajadores nocturnos
cuyo trabajo implique riesgos especiales o tensiones o físicas o mentales
importantes no han de trabajar más de 8 horas en el curso de un periodo de 24
horas durante el cual realicen un trabajo nocturno (art. 8.2). Este es el
momento, tal y como dice este artículo, de definir la atención médica
prestada durante la atención continuada como un trabajo que implica riesgo
especial o tensión física o mental importante, tomando en consideración los
efectos o riesgos inherentes al trabajo nocturno. -
Que los trabajadores nocturnos
que padezcan problemas de salud, cuya relación con la prestación de un trabajo
nocturno esté reconocida, sean trasladados, cuando ello sea posible, a un
trabajo diurno para el que sean aptos. Además las evaluaciones gratuitas de
salud previas y a intervalos regulares previstas en la Directiva han de respetar
el secreto médico y formar parte del Sistema Nacional de Salud (art. 9). -
Que se establezcan unas garantías
para el trabajo nocturno (art. 10). -
Que se establezcan unas medidas
reguladoras del trabajo nocturno que impidan a la empresa acometer abusos (art.
11). -
Que se especifiquen las medidas
especiales de protección en materia de salud que se van a aplicar a estos dos
tipos de trabajadores (art. 12). -
Que se adopten de forma clara
las medidas necesarias para que, en este tipo de trabajadores, se tenga en
cuenta el principio general de adecuación del trabajo a la persona. Y
especificando las pausas durante el tiempo de trabajo (art. 13). III.-
LA ESPECIAL PROBLEMÁTICA DE LA MUJER MÉDICO
El
número creciente de alumnas en las Facultades de Medicina, corroborado por el
correspondiente incremento del número de médicos de sexo femenino que aprueban
el examen MIR, ambos con porcentajes que ya están alrededor del 80% sobre el
total, conduce a plantearse las consecuencias de esta realidad sobre el
ejercicio profesional de la Medicina. La Medicina va a ser una profesión de
mujeres. Esta feminización de la profesión conlleva la necesidad de prever las
repercusiones que sobre el funcionamiento del Sistema Nacional de Salud tendrá
la ineludible aplicación a las mujeres médicos de las leyes que garantizan la
igualdad entre mujeres y hombres y de las que promueven la conciliación de la
vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Ni
una sola referencia a la mujer médico existe en todo el futuro Estatuto Marco.
Se podría aducir que no es precisa. Sin embargo, si como ya hemos comentado se
pretende una jornada obligatoria de hasta 2704 horas anuales, muchas veces
realizadas en forma de jornadas ininterrumpidas de
31 horas, nos damos cuenta de que sí que es necesario. En
estos momentos con la actual normativa, y en un futuro con el Estatuto Marco, el
colectivo de mujeres médicos españolas, de forma grave e inhumana, tiene
imposibilitada la compatibilización de la vida profesional y personal. La máxima
es: “O mujer o médico”. La
maternidad de la mujer médico está fuertemente penalizada. Y comienza ya
durante su periodo de MIR (lo que el Ministerio llama periodo de personal en
formación mediante residencia), dadas las penosísimas condicionales laborales
y dadas las coercitivas razones formativas. Ni en el contrato laboral del MIR ni
en los programas formativos de las especialidades existe ninguna referencia a cómo
compatibilizar trabajo, formación y maternidad. Por tanto, una nueva máxima
sería: “Mujer, médico y madre, mal”. O todavía: “Mujer, médico,
madre y MIR, muy mal”. El
SIMAP ha conseguido algún pequeño avance en este pequeño aspecto y así, el 3
de julio de 2001, el Síndic de Greuges de la Comunitat Valenciana, en
contestación a la queja número
200974, nos comunicó que la Conselleria de Sanitat de la Generalitat Valenciana
había aceptado la Recomendación de la citada Institución en el sentido de que
la exención de las guardias médicas o los turnos de atención continuada (es
decir, la posibilidad de obligar a las mujeres médicos embarazadas o en periodo
de lactancia a realizar jornadas ininterrumpidas de 31 horas) era un derecho
sujeto al simple régimen de notificación, sin necesidad de que la
solicitante esperara
la valoración del Director Gerente de la Institución Sanitaria
correspondiente sobre si procedía su concesión, en función de las necesidades
del servicio y del informe médico preceptivo en el que conste expresamente que
una jornada laboral de 31 horas ininterrumpidas es perjudicial para la salud de
la madre o el feto (posteriormente el lactante). IV.
LA ESPECIAL PROBLEMÁTICA DE LOS MÉDICOS CON
NOMBRAMIENTOS DE ATENCIÓN CONTINUADA La
existencia de médicos con nombramientos para la realización de servicios de
atención continuada, en virtud de una Ley de Acompañamiento (la Ley
66/97 de 30 de diciembre en su art. 54), y posteriormente de una
reglamentación con consenso sindical (Resolución de la Presidencia del
Insalud de 18 de febrero de 1998) supone otro de los desajustes entre la
normativa europea y la normativa nacional. Hemos de recordar el punto 7 de la
sentencia en el asunto SIMAP que establece con rotundidad la nulidad de los
acuerdos o pactos sindicales que vayan contra los derechos individuales
reconocidos en la Directiva 93/104. Esto es especialmente importante para un
colectivo como el médico, minoritario en el total de los trabajadores de la
sanidad e inmerso en una representatividad sindical conjunta con el resto de
categorías Estos
médicos, de acuerdo con la legislación nacional y según ya interpreta la Sala
de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de octubre de 2002, son
trabajadores nocturnos. Se
trata de un colectivo que está encargado de prestar la asistencia médica en
los periodos horarios situados fuera de la jornada ordinaria. Es decir que
realizan toda su actividad profesional en una franja horaria determinada (la de
la Atención Continuada) y esa es su única diferencia con los médicos que
realizan su actividad profesional en la franja horaria ordinaria. En
ningún lugar del futuro Estatuto Marco se contempla esta circunstancia. Por
ello se posibilita que se les mantenga en una situación laboral
impropia de la Unión Europea. No
gozan de afiliación continua en la seguridad social, no tienen los beneficios
de los trabajadores nocturnos, no tienen jornada laboral ni máxima ni mínima y
no son retribuidos de acuerdo con su categoría profesional. En
el futuro Estatuto Marco se debería recoger que se trata de personal
estatutario fijo y se debería eliminar que se trate de personal eventual
indefinido, pues estamos ante la cobertura de necesidades estructurales y no
eventuales. ¿Cómo se puede llamar indefinida a una eventualidad?
Consecuentemente sus funciones y retribuciones deben ser las mismas que las del
personal que realiza la jornada ordinaria.
La atención continuada a la población es una necesidad estructural y,
por tanto, debe tener recursos humanos estructurales.
Además debe estar previsto la posibilidad del cambio de actividad de
atención continuada a atención ordinaria de acuerdo con la voluntariedad del médico
y con una primacía para el cambio. V. LA
REGULACIÓN ESPECÍFICA DE LOS MÉDICOS EN FORMACIÓN
El
personal laboral en periodo de formación mediante el sistema de residencia, o
sea los médicos internos residentes y facultativos afines (personal MIR) está
incluido en la Directiva 93/104, después de que así lo dispusiese la Directiva
2000/34. Este
personal MIR está incluido
en el Estatuto de los Trabajadores, mediante unos contratos de formación, ya
inequívocamente desde la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo
de 15 de febrero de 1999. Esta misma sentencia proclamaba el derecho a la
libranza después de una jornada de guardia de presencia física de 24 horas
consecutivas. En
una segunda sentencia de la citada Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18
de febrero de 2003 (nuevamente ante un conflicto colectivo planteado por el
SIMAP) se resolvía que el artículo 34.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre
la jornada máxima ordinaria de 40 horas semanales no era aplicable a los médicos
y que se debería estar a lo establecido en la Directiva 2000/34 sobre tope máxima
absoluto del tiempo de trabajo, que en la actualidad habla de 58 horas y que
tras un periodo transitorio pasará a ser de 48 horas. El
personal MIR es un personal en
formación, y por tanto, sobre él
no puede hacerse gravitar casi en exclusiva la actividad asistencial de las
Instituciones Sanitarias. Obligar a
firmar un contrato de adhesión con cláusulas abusivas impone una situación de
incertidumbre que pone en peligro los derechos laborales de los trabajadores que
los suscriben, y más si tenemos en cuenta que la única vía de conseguir el título
de Especialista es la vía MIR. Queda
claro que el personal MIR es un personal a utilizar además de la
plantilla y no en vez de la plantilla. El
personal MIR debe hacer jornada ordinaria y guardias, pero respetando ambas
conjuntamente la jornada máxima comunitaria y conjugando los aspectos docentes
con los aspectos laborales. La
labor docente del personal de plantilla debe ser reconocida curricular y
retributivamente. El
personal MIR deber tener garantizado sus derechos sindicales a través de los
Comités de Empresa al margen de los intereses de colectivos sindicales de clase
o de otros grupos profesionales ajenos a ellos. La
inhibición del Ministerio de Sanidad y su resistencia a aplicar la
jurisprudencia del Tribunal Supremo es preocupante. No podemos aceptar que la
solución al tema sea el pedir la ejecución individual de las sentencias. En el
ya lejano año 1975 muchos médicos, en plena etapa dictatorial, tuvimos que
efectuar una huelga de más de un mes de duración para conseguir que nuestra
vinculación con la Administración Sanitaria se regulara mediante contratos
laborales. Luego este contrato
laboral se ha desarrollado plagado de condiciones abusivas que utilizan la
situación de necesidad de los médicos para obligarlos a firmar estos
contratos. Y ésta cuestión no es inocua, pues, consecuencia de ello son
acontecimientos que crean alarma social como el suicidio de una médico
residente del Hospital Josep Trueta de Girona durante su horario laboral y en su
centro de trabajo condicionada por decisiones empresariales que le produjeron
una sobrecarga física y psíquica que le condujeron al fatal desenlace, o como,
el incidente de otra médico residente de la Fundación Jiménez Díaz de
Madrid, con problemas psicológicos y condiciones de trabajo extenuantes, que
produjo tres muertes y cinco heridos. VI.
CONCLUSIONES
En
definitiva:
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